Berichten

Markt en Overheid: Rechtbank zet streep door algemeen belang besluiten

Geplaatst op | Bericht | admin

Op 22 maart 2018 heeft de rechtbank Rotterdam uitspraak gedaan in drie zogenaamde Markt en Overheid zaken (ECLI:NL:RBROT:2018:2123, ECLI:NL:RBROT:2018:2244 en ECLI:NL:RBROT:2018:2119). In alle drie de zaken stond de toepassing van de algemeen belang uitzondering uit de Wet Markt en Overheid (“Wet M&O”) centraal. De gemeenten die de algemeen belang uitzondering hadden ingeroepen, zijn in rechte teruggefloten. Kort samengevat, zijn de gemeenten volgens de rechtbank onvoldoende zorgvuldig geweest bij de voorbereiding van hun algemeen belang besluiten.

Juridisch kader

De Wet M&O heeft als doel om zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden en ondernemingen te creëren. Om concurrentievervalsing tegen te gaan moeten “ondernemende” overheden zich op grond van de Wet M&O aan gedragsregels houden. Zo moeten overheden bij het verrichten van economische activiteiten onder meer de integrale kostprijs doorberekenen en mogen overheden overheidsbedrijven niet bevoordelen.

Economische activiteiten van algemeen belang zijn uitgezonderd van de Wet M&O (artikel 25h lid 5 Mededingingswet (“Mw”)). Van dit achterdeurtje wordt op grote schaal gebruik gemaakt. Uit onderzoek blijkt dat maar liefst 90% van de gemeenten één of meer algemeen belang besluiten hebben genomen om economische activiteiten uit te kunnen voeren zonder daarbij gebonden te zijn aan de gedragsregels uit de Wet M&O.

Tegen algemeen belang besluiten staat in beginsel bezwaar en beroep open. Belanghebbenden die het niet eens zijn met de algemeen belang vaststelling en geen gehoor vinden in bezwaar, kunnen beroep aantekenen bij de rechtbank Rotterdam.

De litigieuze besluiten

In de drie in deze blog gesignaleerde uitspraken ging het om de volgende algemeen belang besluiten:

  • gemeente Emmen: exploitatie van parkeergarages;
  • gemeente Stadskanaal: verhuur en exploitatie van ligplaatsen en camperstaplaats;
  • gemeente ’s-Hertogenbosch het bieden van parkeergelegenheid op transferia.

Oordeel rechtbank

De rechtbank stelt in de drie uitspraken voorop dat gemeenten een zeer ruime beoordelingsruimte hebben om te bepalen of er sprake is van een economische activiteit in het algemeen belang. Dit betekent dat de rechter de door het bestuur verrichte beoordeling en de in dat kader gemaakte afweging van belangen met enige terughoudendheid moet toetsen (vgl. CBb 21 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:414, rov. 5.3-5.4). Dit neemt volgens de rechtbank echter niet weg dat de totstandkoming van het algemeen belang besluit moet geschieden met inachtneming van de zorgvuldigheidseisen die de Awb daaraan stelt (artikel 3.2 Awb).

Uit de eerder genoemde uitspraak van het CBb blijkt dat, voordat een algemeen belang besluit wordt genomen, een afweging dient plaats te vinden tussen het belang dat met het besluit wordt nagestreefd en de belangen van eventuele derden – met name (reeds op de markt actieve) ondernemers – die door de vaststelling worden getroffen. Uit deze belangenafweging kan blijken dat de vaststelling als economische activiteit van algemeen belang enkel kan plaatsvinden indien daarbij tegelijkertijd compensatie wordt aangeboden voor de vergoeding van schade die redelijkerwijs niet ten laste van de belanghebbende hoort te blijven.

Volgens de rechtbank zijn Emmen, Stadskanaal en ’s-Hertogenbosch bij de voorbereiding van de betreffende algemeen belang besluiten niet zorgvuldig genoeg geweest.

  • Emmen: “De rechtbank is van oordeel dat het [algemeen belang besluit] een gedegen onderbouwing ontbeert waarom, om de door verweerder gestelde beleidsdoelen te bereiken, de exploitatie van aangewezen parkeervoorzieningen niet kan plaatsvinden tegen een tarief waarbij ten minste de integrale kosten in rekening worden gebracht.”
  • Stadskanaal: “Het [algemeen belang besluit] ontbeert een gedegen onderbouwing en voldoende afweging van de belangen van eiseres. Het algemeen belang dat door verweerder is vastgesteld is – kort gezegd – dat de exploitatie van de camperstaplaats Spoordok een economische impuls geeft aan de middenstand/horeca in Musselkanaal. In het Vaststellingsbesluit wordt hier nauwelijks onderbouwing voor gegeven en wordt slechts gesteld dat er geen marktpartij is in de directe omgeving die dezelfde dienst aanbiedt.
    Tot slot bestaat ook onduidelijkheid over de noodzaak om de integrale kosten niet volledig door te berekenen. Zo overweegt verweerder in het bestreden besluit dat doorberekening van de kostprijs een prijsstijging van € 1,69 zou betekenen wat volgens verweerder “wellicht” een lagere bezettingsgraad tot gevolg zou hebben en niet haalbaar “lijkt”. Het effect van de doorberekening van de integrale kosten is echter niet onderzocht.”
  • ’s-Hertogenbosch: “De rechtbank is van oordeel dat het [algemeen belang besluit]  een gedegen onderbouwing ontbeert waarom, om de door verweerder gestelde (beleids)doelen te bereiken, de exploitatie van de transferia niet kan plaatsvinden tegen een tarief waarbij ten minste de integrale kosten in rekening worden gebracht. Verweerder heeft – zoals ook ter zitting is erkend – niet bekeken wat er zou gebeuren als de integrale kosten zouden worden doorberekend. Verweerder heeft ook niet onderzocht dat een tariefstelling waarbij niet de integrale kosten worden doorberekend ook tot gevolg zal hebben dat zijn doelstelling (dat uiteindelijk circa 50% van de bezoekers van de binnenstad hun auto buiten de binnenstad, op de transferia, parkeert) wordt bereikt c.q. zal worden bereikt. Verweerder weet dus niet of er met het instrument dat nu is ingezet, bereikt wordt wat hij wil bereiken.

Naar oordeel van de rechtbank kunnen deze gebreken in de voorbereiding van de algemeen belang besluiten niet meer in bezwaar worden hersteld. De rechtbank verklaart het beroep van eisers in alle drie de zaken dan ook gegrond en vernietigt de bestreden besluiten.

Commentaar

De algemeen belang uitzondering van artikel 25h lid 5 Mw biedt overheden de mogelijkheid economische activiteiten van algemeen belang bij besluit uit te zonderen van de Wet M&O. Voor economische activiteiten die vallen onder een algemeen belang besluit hoeft de overheid bijvoorbeeld niet de integrale kosten in rekening te brengen. De in deze blog gesignaleerde uitspraken bevestigen andermaal dat het voor ondernemingen, die concurrentievervalsing vrezen ten gevolge van een algemeen belang besluit, kan lonen om de gang naar de bestuursrechter te maken.

Indien de totstandkoming van het algemeen belang besluit niet voldoet aan de zorgvuldigheidseisen uit de Awb, bijvoorbeeld omdat de betrokken overheid voorafgaand aan het nemen van het algemeen belang besluit heeft nagelaten kennis te vergaren over de af te wegen belangen, is de kans groot dat het besluit bij de bestuursrechter onderuit gaat.

Meer weten?

Mail vrijblijvend met Martijn Jongmans (ContactLinkedIn)