Berichten

Vallen sms- en WhatsAppberichten ook onder de Wob?

Geplaatst op | Bericht | romyvanravestijn

Recent heeft de Raad van State geoordeeld over de vraag of sms- en WhatsAppberichten documenten zijn in de zin van de Wet openbaarheid van bestuur (“Wob”). Bij een bevestigend antwoord zou namelijk ook de inhoud van die berichten kunnen worden opgevraagd met een Wob-verzoek. Het oordeel van de Raad van State leest u in deze blog.

Wat was er aan de hand?

De kwestie zag op het Wob-verzoek van Branchebelang Thuiszorg Nederland (“BTN”), ingediend bij de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (“Minister”), waarmee alle documenten werden opgevraagd betreffende de acties die door of namens de Minister zijn ondernomen naar aanleiding van de financiële moeilijkheden c.q. het continuïteitsvraagstuk van de (in surseance verkerende) TSN Thuiszorg.

Oordeel rechtbank

In het beroep dat BTN tegen de beslissing van de Minister had ingesteld bij de rechtbank, oordeelt de rechtbank dat op grond van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wob sms- en WhatsApp-berichten onder de definitie van document vallen in die zin dat het gaat om een schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat. De techniek van opslaan als zodanig mag niet bepalen of de Wob wel of niet op een document van toepassing is, aldus de rechtbank. Sms- en WhatsApp-berichten die staan op telefoons met een abonnement op naam van het bestuursorgaan vallen naar het oordeel van de rechtbank wel onder de term “berusten onder” de minister, terwijl soortgelijke berichten die staan op privételefoons van ambtenaren niet vallen onder de term “berusten onder” de minister.

Standpunt Minister in hoger beroep

Tegen de uitspraak van de rechtbank is de Minister in hoger beroep gegaan. De Minister voerde in hoger beroep aan dat dit oordeel onjuist was, omdat sms- en WhatsApp-berichten naar aard en inhoud vergelijkbaar zijn met en een alternatief vormen voor telefoongesprekken en mondeling overleg in de wandelgangen en daarom niet onder het documentbegrip van de Wob vallen. Informatie uit dergelijke gesprekken kan alleen onder het bereik van de Wob vallen wanneer de inhoud daarvan, vergelijkbaar met een telefoonnotitie, wordt bewaard. De Wob verplicht niet tot het maken van een schriftelijke notitie van een telefoongesprek en ook niet tot het bewerken en opstellen van documenten, waaronder een telefoonnotitie.

Volgens de Minister is het voorts niet relevant of een sms- dan wel WhatsApp-bericht op een zakelijke, door de werkgever verstrekte telefoon of op een privételefoon van de ambtenaar staat. In beide gevallen berusten de berichten niet onder de minister en zijn deze daarom geen document als bedoeld in de zin van de Wob.

Het gaat dus om twee onderdelen. (I) Is er sprake van een document en zo ja, (II) berust dit document onder het bestuursorgaan.

Oordeel Raad van State

Document

In de Wob is een document gedefinieerd als “een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat”. Het begrip moet ruim worden uitgelegd. Allerlei stukken kunnen hier onder vallen, zoals geluidsbanden, videobanden, fotomateriaal, e-mailberichten en digitale informatie. Telefoongesprekken vallen daarentegen niet onder het begrip.

De Raad van State gaat niet mee in de redenering van de Minister en oordeelt dat sms- en WhatsAppberichten qua functie meer lijken op e-mailberichten dan op telefoongesprekken. Dit komt onder andere omdat documenten kunnen worden meegestuurd met een dergelijk bericht. De aard van de berichten, die vaak informeel en vluchtig is, speelt daarbij geen rol.

Berusten onder het bestuursorgaan

Een Wob-verzoek ziet alleen op documenten die berusten onder het bestuursorgaan. Hierbij is de techniek van het opslaan niet bepalend. Wel is van belang dat de informatie fysiek bij het bestuursorgaan aanwezig is en voor het bestuursorgaan bestemd is. De werktelefoons van de bestuursorganen vallen hier in ieder geval onder volgens de Raad van State.

In tegenstelling tot de rechtbank oordeelt de Raad van State dat privételefoons eveneens vallen onder het onderdeel “berusten onder het bestuursorgaan”. Wel geldt dit alleen voor zover de inhoud van de berichten een bestuurlijke aangelegenheid betreft. De Raad van State maakt hierbij de vergelijking met een ambtenaar die een fysiek document (aangaande een bestuurlijke aangelegenheid) mee naar huis neemt.

Privéleven van de werknemer

Ook gaat de Raad van State niet mee in de stelling van de Minister dat, indien privételefoons ook onder de Wob vallen, de privacy van de werknemers wordt geschonden. Een verzoek zal volgens de Raad van State geen betrekking hebben op de privételefoon zelf, maar op de gegevens die zich op die telefoon bevinden voor zover deze zien op bestuurlijke aangelegenheden én ze bestemd zijn voor het bestuursorgaan.

Indien privételefoons niet onder de Wob zouden vallen, dan zou volgens de Raad van State dit ertoe kunnen leiden dat de toepassing van de Wob mede bepaald wordt door de concrete gegevensdragers waarop de informatie staat en daardoor willekeurig kan uitwerken. Daarnaast zou, indien privételefoons worden uitgesloten van een Wob-verzoek, het risico ontstaan dat bepaalde informatie expres via deze telefoons wordt gedeeld, teneinde de toepassing van de Wob te ontlopen.

Ook acht de Raad van State van belang dat de aard van sms- en WhatsApp-berichten met zich meebrengt dat dergelijke berichten, in ieder geval indien gewisseld in het kader van intern beraad binnen de overheid, veelal persoonlijke beleidsopvattingen en daarmee verweven feiten zullen bevatten. Voor dit soort informatie bevat de Wob zelf al (afdoende) beperkingen.

Conclusie

Bij informatieverzoeken op grond van de Wob kunnen ook sms- en WhatsAppberichten worden opgevraagd. Hierbij is het niet van belang of deze berichten op een werk- of privételefoon staan. De berichten van de privételefoon dienen dan wel betrekking te hebben op een bestuurlijke aangelegenheid. Gelet op de weigeringsgronden en beperkingen van de Wob zal dit geen schending van de privacy van de werknemers opleveren.

De vraag is wel of hiermee het door de Raad van State geconstateerde risico, dat informatie expres op een zodanige wijze wordt gedeeld dat de Wob toepassing mist, hiermee is ingedamd. Een mogelijk ongewenst gevolg van deze uitspraak is dat overheid steeds minder vastlegt. Hiermee zou dan per saldo alsnog afbreuk worden gedaan aan het doel van de Wob, namelijk een transparante en open overheid.

 

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel, bijvoorbeeld over de waarborging van privacy bij een Wob-verzoek? Neem dan vrijblijvend contact op met Marga van Gerwen of één van de andere leden van het Privacy-team.